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A Constituição Federal de 1988 assegurou como direito fundamental de todo cidadão o direito de acesso à informação (art. 5º, XIX); definiu como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (art. 23, III); e estabeleceu que cabe à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem (art. 216, § 2º).
No complemento infraconstitucional, a Lei 8.259/91, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados, estabelece que: “Art. 1º – É dever do Poder Público a gestão documental e a proteção especial a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação”.
Em um Estado Democrático de Direito, os arquivos públicos constituem-se locus privilegiados de transparência, de informação e instrumentos de acesso à verdade, razão pela qual eles são garantias da materialização do direito que todo cidadão brasileiro tem a respeito de tais aspectos. A inexistência ou o mau funcionamento dos arquivos públicos constitui afronta direta à Constituição, pois frustra direitos básicos por ela assegurados, bem como afronta dois de seus fundamentos estruturais: a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Nesse cenário, considerando que o município é a célula mater de nosso país; a primeira escola de cidadania e civismo de nossa sociedade; e o ente da Federação onde os cidadãos demandam mais diretamente e em maior volume os serviços públicos, ganha especial relevo a instituição e a implantação dos arquivos públicos municipais, tanto pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo.
Os arquivos públicos constituem instrumentos estratégicos de gestão e transparência e devem prestar serviços e informações aos cidadãos, tais como pesquisa de atos administrativos, pesquisa histórica, visitas guiadas, exposições; emissão de certidões probatórias; reprodução de documentos, entre outras atividades pertinentes.
Não bastasse, o acesso aos documentos e informações públicas constitui um importante instrumento de boas práticas gerenciais, de transparência na administração pública, de respeito e preservação da cultura e de combate à corrupção.
O município que não cumpre tais missões, para além de descumprir a Constituição Federal e a Resolução Conarq 27/2008[1], está obstaculizando a aplicabilidade das leis de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), da Transparência (Lei Complementar 131/2009) e da Lei 12.527, de 2011 – Lei de Acesso à Informação, que preconizam a gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação.
Tal tipo de postura denota ainda a ausência de uma gestão pública eficiente, eficaz e transparente dos documentos gerados e acumulados pelo poder público local. Com efeito, não se coaduna com a eficiência a perda de provas de direito dos cidadãos, a imprecisão no fornecimento de subsídios para o processo decisório, a existência de lacunas que impeçam a investigação administrativa retrospectiva ou a incapacidade de prestar informações adequadas.
Ademais, a inexistência de um programa de gestão de documentos e informações tem como consequência grave a perda, o extravio ou a destruição indiscriminada do patrimônio documental público, podendo acarretar danos irreparáveis à administração pública, ao direito fundamental dos cidadãos de acesso aos documentos e às informações neles contidas, ao direito à história e à memória cultural do município e do país.
Cumprindo sua missão institucional, no ano de 2014, o Conselho Nacional de Arquivos (Conarq) elaborou e disponibilizou em sua página eletrônica uma detalhada e didática cartilha intitulada: “Criação e desenvolvimento de arquivos públicos municipais: transparência e acesso à informação para o exercício da cidadania”[2], onde o gestor municipal encontra um guia que detalha, passo a passo, como instituir e colocar em funcionamento essas estruturas de garantia do acesso à informação e à cultura, incluindo modelos de atos normativos, recursos humanos e estrutura física necessários.
Toda cidade, maior ou menor, seja antiga ou recente, deve planejar e implantar seu arquivo público, não só em benefício da preservação da memória, mas ainda para cumprir o dever de transparência, fornecer informações precisas e subsidiar a ação administrativa do município, evitando idas e vindas desnecessárias.
O descumprimento do dever de implantar os arquivos públicos municipais constitui atividade ilícita e contrária à constituição, podendo haver o acionamento do Poder Judiciário para a correção da prática, que atenta, entre outros, contra o princípio da boa administração pública, a que todos temos direito, sob pena de responsabilização.[3]
Por não se tratar de medida escudada pela discricionariedade administrativa[4], mostra-se viável, por exemplo, a propositura de ação civil pública com o objetivo de compelir o município a instituir e dotar de infraestrutura necessária o seu arquivo público, pois em tal matéria vige o princípio da intervenção estatal obrigatória, não havendo se falar em interferência na formulação de políticas públicas[5], posto que o dever reside no próprio texto constitucional.
Nesse sentido, já decidiu com propriedade o TJSP:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Pretensão voltada à implantação de serviços de arquivo público. Patrimônio cultural. Dispositivos constitucionais que exigem do Estado deveres de proteção para com o patrimônio histórico e cultural, notadamente os artigos 215, 216, caput, inciso IV e § 1º, da Constituição Federal. Quando violado um dever de proteção, em decorrência da omissão flagrante do ente público em salvaguardar o bem histórico tutelado, abre-se a possibilidade de o Poder Judiciário determinar medidas para a conservação do bem sem ofensa ao princípio da separação de poderes, ou mesmo adoção pelo Judiciário de uma política pública de preservação histórico-cultural para o bem municipal tutelado na presente ação. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJSP; APL 0007742-23.2010.8.26.0068; Ac. 8876997; Barueri; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Vera Angrisani; Julg. 06/10/2015; DJESP 28/10/2015)
Do bem fundamentado e didático voto da eminente desembargadora relatora, extraímos o seguinte excerto, que merece transcrição:
Mesmo a alegação de ausência de previsão orçamentária não exime o Município apelante do seu dever de proteção, que decorre, sobretudo, de fundamento constitucional.
Como bem destacado pela Procuradoria Geral de Justiça, “bastaria um planejamento minimamente sério para que o serviço fosse implantado, mediante melhor aproveitamento de pessoal da própria administração e uma gestão eficiente na parte documental, sendo certo que a omissão deixa o município ao acaso, sem ao menos um inventário seguro de requerimentos, documentos e dados que entram e saem da administração pública”.
E a omissão de dever constitucionalmente previsto também gera obrigações ao ente público. Mesmo que a Municipalidade tenha demonstrado que adotou iniciativas para a criação do arquivo público, não há justificativa plausível para afastar as obrigações fixadas em sentença, a fim de compeli-lo a cumprir o dever legal de preservação e recuperação do patrimônio histórico.
Com efeito, quando maculado o núcleo duro de um dever de proteção, em decorrência da omissão flagrante do ente público em salvaguardar o bem histórico tutelado, abre-se a possibilidade de o Poder Judiciário determinar medidas para a conservação do bem.
Nisso não há qualquer ofensa ao princípio da separação de poderes, ou mesmo adoção pelo Judiciário de uma política pública de preservação histórico-cultural para o bem municipal tutelado na presente ação.
Trata-se apenas do controle finalístico das tarefas estatais de proteção atinentes à preservação do patrimônio histórico nacional, dever esse que é repartido em todos os níveis federativos.
Ademais, o agente público omisso pode ainda, conforme o caso, ser responsabilizado por prática de ato de improbidade administrativa por malferir os princípios da administração pública (legalidade, moralidade e eficiência, sobretudo) e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (art. 11, II, da Lei 8.429/92) ou mesmo por agir negligentemente em relação à conservação do patrimônio público (art. 10, X, da Lei 8.429/92).
Por derradeiro, a destruição de acervos documentais protegidos (por ação ou omissão de quem tenha o dever de agir) é crime tipificado no art. 62 da Lei 9.605/98[6], com previsão de pena de reclusão de um a três anos e multa.
Apesar de todo esse arcabouço legal, a realidade do país ainda registra, infelizmente como regra, a destruição indiscriminada, o acúmulo caótico de conjuntos documentais básicos para a reconstituição do passado municipal e a absoluta incapacidade de prestar informações relacionadas a fatos pretéritos da administração.
Por tal razão, urge a cobrança da implantação dos sistemas municipais de gestão documental, em que os arquivos públicos constituem elementos primordiais, pois são órgãos básicos e estratégicos para uma administração pública séria e eficiente.
A edição de legislação específica, a destinação de espaço e equipamentos adequados e a contratação de profissionais habilitados são passos essenciais para que possamos mudar, para melhor, essa história.
[1] Resolução 27, de 16 de junho de 2008 – Dispõe sobre o dever do Poder Público, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de criar e manter Arquivos Públicos, na sua específica esfera de competência, para promover a gestão, a guarda e a preservação de documentos arquivísticos e a disseminação das informações neles contidas.
[3] FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. São Paulo. Malheiros. 3. Edição. 2014. p. 101.
[4] Conforme escrevemos alhures: a ação protetiva em prol do patrimônio cultural não se trata de mera opção ou de faculdade discricionária do Poder Público, mas sim de imposição cogente, que obriga juridicamente todos os entes federativos. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimônio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p. 24
[5] Em âmbito federal, de se destacar o seguinte julgado: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRIMÔNIO HISTÓRICO NACIONAL. PROPRIEDADE DA UNIÃO. DEVER DE ZELO. RESPONSABILIDADE PELA CONSERVAÇÃO E RESTAURAÇÃO DE DOCUMENTOS. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. A presente ação civil pública foi proposta em 1990 pelo ministério público federal em face da união, objetivando a proteção do acervo documental de remanescente da mapoteca e arquivo de processos do órgão central do patrimônio da união, dotado de valor histórico-cultural incomensurável, sendo grande parte original, sem cópias ou duplicadas. 2. A Constituição Federal dispõe, em seus arts. 23 e 216, ser de competência da união, em comum com os demais entes federativos, a proteção aos bens de valor histórico, artístico e cultural. Incumbe ao poder público, com a colaboração da comunidade, o dever de tutelar o patrimônio cultural nacional. 3. Na época da propositura da demanda, realizou-se relatório de vistoria, que constatou o acondicionamento inadequado dos documentos, seu precário estado de conservação e a ausência de técnicas e métodos arquivísticos. Ainda, o ministério público federal, no decorrer da ação, propôs a celebração de um termo de ajustamento de conduta, o qual não foi aceito pela ré. 4. Em que pese tenha a união manifestado interesse na boa manutenção e guarda do acervo objeto dos autos, apresentou parcial resistência às pretensões ministeriais, ressalvando a necessidade de observância das suas possibilidade econômicas. Ainda, adotou diligências no sentido de zelar pelo patrimônio histórico do qual é responsável somente a partir da instauração da presente lide, por força de determinação judicial. 5. Pelo contexto probatório trazido aos autos, conclui-se que não prospera a tese recursal da união de ausência de interesse processual da lide, uma vez que não restam dúvidas de que a interposição da presente ação civil pública se fez necessária diante da injustificada inércia da apelante em cumprir com o seu dever constitucional de proteção em relação ao patrimônio em apreço, a fim de salvaguardar a sua integridade. Ainda, mesmo transcorridos mais de vinte e quatro anos do ajuizamento da ação, não se encontra a tutela pretendida totalmente atendida, permanecendo a intervenção judicial necessária e útil à continuidade das atividades de recuperação e conservação do patrimônio histórico nacional em roga, não podendo a união se escusar mediante a alegação de ausência de recursos. 6. A presente demanda não visa impelir a união a implementar políticas públicas, mas tão somente cumprir expressa disposição constitucional de dever de resguardo e proteção do patrimônio público. Desta forma, não há que se falar em violação do princípio da separação dos poderes ou de interferência no juízo discricionário da união, estando o poder judiciário apenas exercendo sua função de aplicação da Lei no caso concreto. 7. Remessa necessária e apelação desprovidas. (TRF 2ª R.; Ap-RN 0010858-73.1990.4.02.5101; RJ; Oitava Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler; DEJF 03/12/2014; Pág. 597)
[6] A Lei 8.159/91 prevê (arts. 8º, § 3º e 10) proteção especial para os documentos permanentes (de documentos de valor histórico, probatório e informativo que devem ser definitivamente preservados).
*Promotor de Justiça em Minas Gerais, especialista em Direito Ambiental, secretário da Associação Brasileira dos Membros do Ministério Público de Meio Ambiente, professor de Direito do Patrimônio Cultural, integrante da Comissão de Memória Institucional do Conselho Nacional do Ministério Público e membro do International Council of Monuments and Sites (Icomos) Brasil.
